熊 堅(jiān)
由于新修訂的《勞動(dòng)合同法》和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》對(duì)勞務(wù)派遣進(jìn)行了較為嚴(yán)格地限制性發(fā)展，一些用工企業(yè)和派遣企業(yè)開始采取一些應(yīng)對(duì)措施，試圖套用外包的概念來規(guī)避相關(guān)法律，以合法掩蓋非法，導(dǎo)致了一些潛在的社會(huì)矛盾和用工問題。同時(shí)，也使執(zhí)法監(jiān)督陷入“假外包、真派遣”的界定和甄別困境中。如何走出困境，關(guān)鍵在于正確認(rèn)識(shí)人力資源服務(wù)業(yè)中勞務(wù)承攬與勞務(wù)派遣的關(guān)聯(lián)性和區(qū)別，使得勞務(wù)承攬這種正常的商業(yè)形態(tài)在甄別“假外包、真派遣”的執(zhí)法中避免被誤傷。
勞務(wù)承攬和勞務(wù)派遣是兩種自然存在的，獨(dú)立的社會(huì)經(jīng)營活動(dòng)，其中的共同之處在于都是以人力資源“活勞動(dòng)”為內(nèi)核，但兩者還是存在一定的差異性，其中不僅涉及到宏觀層面上的商業(yè)模式、交易方式、組織結(jié)構(gòu)、管理權(quán)限等，而且也涉及到微觀層面的勞動(dòng)者的工作崗位、權(quán)益等。
一、勞務(wù)承攬概念界定和內(nèi)涵
（一）勞務(wù)服務(wù)概念與內(nèi)涵
勞務(wù)服務(wù)，就是以“活勞動(dòng)”形式為他人提供某種特殊使用價(jià)值的勞動(dòng)。簡單來說，活勞動(dòng)，就是以勞動(dòng)者的的勞動(dòng)能力（包括體力、智力勞動(dòng)和智慧勞動(dòng)），為他人提供某種特殊使用價(jià)值的勞動(dòng)。這種勞動(dòng)不是以實(shí)物形式，而是以活勞動(dòng)形式提供某種服務(wù)。這種服務(wù)可以是滿足人們精神上的需要，也可以是滿足人們物質(zhì)生產(chǎn)的需要。
勞務(wù)范圍很廣，根據(jù)提供的服務(wù)類型分為：
①生活服務(wù)。指直接為人們生活提供的服務(wù)。如：飲食、理發(fā)、浴池、旅店、影院、劇院等。這種勞務(wù)，生產(chǎn)和消費(fèi)同時(shí)發(fā)生。
②生產(chǎn)服務(wù)。指為生產(chǎn)和再生產(chǎn)過程提供的服務(wù)，它是生產(chǎn)過程在流通過程的繼續(xù)。如：運(yùn)輸、保管、包裝、維修、呼叫、軟件開發(fā)、檔案錄入保管、各類事務(wù)代理代辦等。這種勞務(wù)，也是生產(chǎn)過程和消費(fèi)過程同時(shí)發(fā)生。
（二）勞務(wù)承攬概念
勞務(wù)承攬，是指用人單位將非核心業(yè)務(wù)的生產(chǎn)、經(jīng)營、服務(wù)等活動(dòng)委托給承攬單位，由承攬單位按照承攬合同的要求以人力資源“活勞動(dòng)”為內(nèi)核，輔以技術(shù)、資本、土地、基礎(chǔ)設(shè)施等生產(chǎn)資料的共同投入，通過完成產(chǎn)品的生產(chǎn)、或服務(wù)的提供，來獲得相應(yīng)報(bào)酬的一種經(jīng)營活動(dòng)。
以“活勞動(dòng)”形式提供的勞務(wù)服務(wù)是勞務(wù)承攬活動(dòng)的核心基礎(chǔ)，其表現(xiàn)形式是“組織與組織”的關(guān)系，而非“組織與個(gè)人”的關(guān)系，即在標(biāo)準(zhǔn)的勞務(wù)承攬模式下，委托單位、承攬單位和勞動(dòng)者三方之間的關(guān)系是直線型的。委托單位與承攬單位之間是基于契約的民事關(guān)系; 承攬單位與勞動(dòng)者之間是基于勞動(dòng)合同的勞動(dòng)關(guān)系;委托單位與承攬具體工作任務(wù)的勞動(dòng)者之間既不存在勞動(dòng)關(guān)系，也不存在直接管理關(guān)系。
勞務(wù)承攬是合法的經(jīng)營方式，只要具有工商注冊(cè)登記的經(jīng)營范圍,就可以從事勞務(wù)承攬經(jīng)營活動(dòng)。
（三）承攬的法律依據(jù)
承攬是一種社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，并具有特定的法律地位。
按照我國《合同法》第251條規(guī)定：承攬是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同，其內(nèi)容包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗(yàn)等工作。
日本對(duì)承攬也有相類的法律規(guī)定，根據(jù)日本《民法典》第六百三十二條規(guī)定：“承攬是當(dāng)事人一方完成約定的工作，相對(duì)人按照約定就其工作結(jié)果付與報(bào)酬，具有法律效力”。
在承攬活動(dòng)中，主要是定作人出于降低經(jīng)營成本，充分整合和利用現(xiàn)有外部資源等多種原因，將相關(guān)業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)、或工作流程、或事務(wù)、或服務(wù)，以項(xiàng)目的形式委托承攬人完成的市場交易活動(dòng)。從企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)的發(fā)起來看，“委托”是貫穿企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的主線之一。作為委托方的定作人會(huì)出資將部分業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)交給特定的承攬人來完成以獲得相應(yīng)的收益。
（四）勞務(wù)承攬雙方需要達(dá)到的要求
硬件指標(biāo)：勞動(dòng)力、資本、土地、技術(shù)等生產(chǎn)要素的投入，原材料的供給、生產(chǎn)流程或工藝標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品尺寸或規(guī)格、服務(wù)質(zhì)量以及評(píng)價(jià)等。
軟件指標(biāo)：雙方的管理制度、協(xié)調(diào)方案、風(fēng)險(xiǎn)管控等。
（五）勞務(wù)承攬的特點(diǎn)
就勞務(wù)承攬的運(yùn)作模式而言，承攬單位主要是通過以人力資源“活勞動(dòng)”為核心資源來參與市場競爭和社會(huì)分工。在通常意義上而言，勞務(wù)承攬應(yīng)該屬于人力資源服務(wù)產(chǎn)業(yè)的業(yè)務(wù)范疇，主要具有以下特征：
1、承攬單位為單一雇主
承攬單位與從事承攬業(yè)務(wù)的勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系是雇主和員工的一重勞動(dòng)關(guān)系，承擔(dān)完全的雇主責(zé)任。
2、勞務(wù)承攬的核心是勞務(wù)服務(wù)
勞務(wù)承攬是以人力資源“活勞動(dòng)”為核心的經(jīng)營管理模式。在勞務(wù)承攬實(shí)踐中，承攬單位一般是與委托單位建立信任關(guān)系，通過培養(yǎng)并提升員工在勞務(wù)服務(wù)中的專業(yè)技能，進(jìn)而降低用工成本并提高用工效率，從而獲得相應(yīng)的收益。
3、勞務(wù)承攬需要生產(chǎn)要素投入
按照《合同法》二百五十三條規(guī)定，承攬單位需要投入必要的生產(chǎn)要素，但是主要側(cè)重以人力資源“活勞動(dòng)”以及管理、技術(shù)等的投入為主，輔以相關(guān)場地、設(shè)施、設(shè)備的租賃。在承攬業(yè)務(wù)的完成中，同時(shí)還要投入項(xiàng)目管理人員、專業(yè)技術(shù)人員、信息化系統(tǒng)管理工具、生產(chǎn)工具、資本、基礎(chǔ)設(shè)施設(shè)備等生產(chǎn)要素，這些生產(chǎn)要素的投入是勞務(wù)承攬項(xiàng)目能夠順利實(shí)施的重要保證，除非與委托單位另有合同內(nèi)容約定。
4、勞務(wù)承攬需要承擔(dān)管理責(zé)任
從勞務(wù)承攬的管理實(shí)踐來看，承攬單位全權(quán)負(fù)責(zé)委托業(yè)務(wù)的管理和協(xié)調(diào)，并對(duì)委托業(yè)務(wù)實(shí)施全程管理，主要包括三方面內(nèi)容：一是現(xiàn)場管理，包括：考勤、排班、交接班、生產(chǎn)或服務(wù)提供活動(dòng)組織、安全巡查、設(shè)備巡查、班組會(huì)議、統(tǒng)計(jì)分析管理等；二是對(duì)勞動(dòng)力的人力資源管理；三是后勤保障管理。委托單位則根據(jù)承攬合同的規(guī)定，在承攬合同執(zhí)行期間承擔(dān)部分監(jiān)督管理工作。《合同法》第二百六十條明確規(guī)定：“承攬人在工作期間，應(yīng)當(dāng)接受定作人必要的監(jiān)督檢驗(yàn)。定作人不得因監(jiān)督檢驗(yàn)妨礙承攬人的正常工作”。
5、勞務(wù)承攬交易依據(jù)為工作量
勞務(wù)承攬的交易模式以最終產(chǎn)出的工作量為依據(jù)。《合同法》第二百五十二條規(guī)定：“承攬合同的內(nèi)容包括承攬的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、報(bào)酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)和方法等條款”。在勞務(wù)承攬中，通常是以業(yè)務(wù)項(xiàng)目的最終價(jià)值來結(jié)算，即通過承攬合同基于約定或明確業(yè)務(wù)成果的質(zhì)量和數(shù)量要求，對(duì)承攬單位的業(yè)務(wù)成果--產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行購買。這也從《合同法》第二百六十二條相關(guān)條款中得到體現(xiàn)：“承攬人交付的工作成果不符合質(zhì)量要求的，定作人可以要求承攬人承擔(dān)修理、重作、減少報(bào)酬、賠償損失等違約責(zé)任”。
二、勞務(wù)承攬與勞務(wù)派遣的特征比較
（一）核心資源的關(guān)聯(lián)性與區(qū)別
勞務(wù)承攬與勞務(wù)派遣的相同點(diǎn)在于，二者都是基于人力資源“活勞動(dòng)”為核心資源的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。
在勞務(wù)承攬中，承攬企業(yè)是通過項(xiàng)目管理人員、專業(yè)技術(shù)人員、精益勞動(dòng)力管理系統(tǒng)工具、生產(chǎn)工具、資本、技術(shù)、基礎(chǔ)設(shè)施設(shè)備等更多的生產(chǎn)要素的投入，加上現(xiàn)場管理、人力資源管理、后勤保障管理完成勞動(dòng)力經(jīng)營來形成完整的價(jià)值鏈。
在勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣企業(yè)僅僅需要投入勞動(dòng)力這種單獨(dú)的生產(chǎn)要素。
在獲得收益方面，勞務(wù)承攬追求的是人均效率和“質(zhì)”的提升，而勞務(wù)派遣則是追求“量”的擴(kuò)張。勞務(wù)承攬活動(dòng)中，承攬企業(yè)會(huì)通過提高勞動(dòng)者素質(zhì)和精益化管理，提升勞動(dòng)效率，增加工作任務(wù)量等來獲得收益，而勞務(wù)派遣則僅僅是通過員工數(shù)量的絕對(duì)增加來獲得收益。
（二）勞動(dòng)關(guān)系的區(qū)別
在勞務(wù)派遣中存在的用工企業(yè)、用人企業(yè)和被派遣勞動(dòng)者間的三角關(guān)系，存在三種法律關(guān)系（即勞務(wù)派遣單位與用工單位的民事合同關(guān)系、勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系、勞動(dòng)者與用工單位之間的勞務(wù)關(guān)系），勞務(wù)派遣單位讓渡了對(duì)被派遣勞動(dòng)者的使用權(quán)，而用工單位讓渡了勞動(dòng)關(guān)系的建立權(quán)但未放棄對(duì)勞動(dòng)者的管理權(quán)。
勞務(wù)承攬只存在著兩方主體，即委托單位和承攬單位之間的直線關(guān)系，雙方屬于民事合同關(guān)系，一般通過承攬合同等進(jìn)行業(yè)務(wù)。
（三）監(jiān)督管理的區(qū)別
在監(jiān)督管理方面，無論是勞務(wù)承攬還是勞務(wù)派遣都具備對(duì)員工的監(jiān)督管理職能。其中的差異在于，勞務(wù)派遣活動(dòng)中對(duì)被派遣員工的監(jiān)督管理是由勞務(wù)派遣單位和用工單位來共同執(zhí)行的，存在管理職能的二元分離。勞務(wù)派遣單位向用工單位輸出勞動(dòng)力后，不介入勞動(dòng)者生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的現(xiàn)場管理，對(duì)勞動(dòng)者的勞動(dòng)產(chǎn)出結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任，一般只負(fù)責(zé)源頭和終端管理，即被派遣員工的招聘、錄用，以及解聘等，而用工企業(yè)則負(fù)責(zé)中間過程管理，例如，薪酬、績效等。
勞務(wù)承攬則是完全由承攬單位來執(zhí)行全過程管理，通過承攬單位生產(chǎn)或經(jīng)營業(yè)務(wù)后，直接在現(xiàn)場對(duì)勞動(dòng)者的工作活動(dòng)和行為進(jìn)行精益勞動(dòng)力管理，因此凡是涉及員工的一切管理活動(dòng)，都和承攬單位無法分離。
（四）資質(zhì)要求的區(qū)別
勞務(wù)派遣的資質(zhì)是來自于法律規(guī)定的準(zhǔn)入要求，例如，按照《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的經(jīng)營許可證制度和注冊(cè)資本不得少于200萬元的法人實(shí)體，實(shí)行特許經(jīng)營。
勞務(wù)承攬則是針對(duì)具體的業(yè)務(wù)形態(tài)，要求具有相應(yīng)業(yè)務(wù)的經(jīng)營范圍，可以是個(gè)人，也可以是法人或者其他實(shí)體。在具體的業(yè)務(wù)形態(tài)中，涉及業(yè)務(wù)項(xiàng)目的具體功能，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等會(huì)存在相應(yīng)的資質(zhì)要求。
（五）合同內(nèi)容的區(qū)別
在合同具體內(nèi)容的條款上，勞務(wù)派遣和勞務(wù)承攬也會(huì)存在一定的差異。在勞務(wù)派遣合同中，主要是會(huì)提及具體的崗位要求，需要人員的數(shù)量，用人企業(yè)不具體分配被派遣勞動(dòng)者的工作內(nèi)容，而是由用工企業(yè)分配具體工作，并進(jìn)行日常管理、考核。
勞務(wù)承攬的合同條款，按照《合同法》第二百五十二條制度規(guī)定：“承攬合同的內(nèi)容包括承攬的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、報(bào)酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)和方法等條款”，主要是涉及具體的業(yè)務(wù)情況、交易方式等，并不會(huì)涉及到勞動(dòng)者等微觀的細(xì)節(jié)內(nèi)容。
（六）合同標(biāo)的的區(qū)別
勞務(wù)承攬是勞務(wù)經(jīng)濟(jì)合同，而勞務(wù)派遣則是人力資源服務(wù)合同。勞務(wù)承攬費(fèi)用構(gòu)成包括是業(yè)務(wù)達(dá)成數(shù)量單價(jià)，核算的依據(jù)會(huì)考慮人工成本（其占比約為70－80％），設(shè)備的投入與折舊，以及其他附屬費(fèi)用包括技術(shù)投入，運(yùn)營維護(hù)等。
勞務(wù)派遣則是由勞務(wù)派遣單位向用工單位收取服務(wù)費(fèi)，用工單位向勞動(dòng)者支付的勞動(dòng)報(bào)酬由勞務(wù)派遣單位代發(fā)，不作為勞務(wù)派遣單位的營業(yè)收入。
（七）勞動(dòng)者保護(hù)的區(qū)別
勞務(wù)承攬中的承攬企業(yè)承擔(dān)合同約定責(zé)任，委托單位不承擔(dān)連帶責(zé)任，而勞務(wù)派遣中的用工單位則要承擔(dān)連帶責(zé)任。
勞務(wù)承攬合作，委托單位和承攬單位之間是商務(wù)合同關(guān)系，委托單位不與勞動(dòng)者簽勞動(dòng)合同，與勞動(dòng)者簽勞動(dòng)合同的是承攬單位。
在風(fēng)險(xiǎn)處理方面，勞務(wù)派遣的生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)由用工單位承擔(dān)，勞務(wù)承攬由承攬單位獨(dú)自承擔(dān)。一般而言，勞務(wù)派遣，用人單位只承擔(dān)勞動(dòng)關(guān)系責(zé)任而不承擔(dān)勞動(dòng)結(jié)果方面的責(zé)任，如果出現(xiàn)工傷等，由用人單位和用工單位共同承擔(dān)連帶責(zé)任。在勞務(wù)承攬中，承攬企業(yè)對(duì)其雇傭的勞動(dòng)者承擔(dān)全部勞動(dòng)法律法規(guī)確定的權(quán)利義務(wù)。勞務(wù)派遣適用《勞動(dòng)合同法》等勞動(dòng)法律法規(guī)，主要是勞動(dòng)關(guān)系法律責(zé)任和部分經(jīng)濟(jì)責(zé)任。勞務(wù)承攬的雙方適用《合同法》、《民法通則》等民事法律，主要是完全的民事責(zé)任。
（八）計(jì)酬方式的區(qū)別
勞務(wù)派遣是按工資福利計(jì)算，勞務(wù)承攬是按委托項(xiàng)目的價(jià)值計(jì)算。
勞務(wù)派遣是按照派遣的人數(shù)、核定的工資標(biāo)準(zhǔn)和管理服務(wù)費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算，其合同標(biāo)的是“人”，用工單位買的是“勞動(dòng)力”。
勞務(wù)承攬是按照約定的結(jié)算單價(jià)和完成的工作量進(jìn)行結(jié)算，一般是按照“計(jì)件定價(jià)”的原則，設(shè)定質(zhì)量評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行結(jié)算。
（九）納稅形式區(qū)別
勞務(wù)派遣適用差額征稅，而勞務(wù)承攬必須按照其開出發(fā)票金額全額納稅，發(fā)票的類型也包含多種，如勞務(wù)費(fèi)、服務(wù)費(fèi)、物業(yè)管理費(fèi)、搬運(yùn)服務(wù)費(fèi)、業(yè)務(wù)承包、業(yè)務(wù)代辦費(fèi)等。
三、業(yè)務(wù)外包與勞務(wù)承攬的特征比較
業(yè)務(wù)外包定義：也稱資源外包、資源外置，是指企業(yè)整合用其外部最優(yōu)秀的專業(yè)化資源，從而達(dá)到降低成本、提高效率、充分發(fā)揮自身核心競爭力和增強(qiáng)企業(yè)對(duì)環(huán)境的迅速應(yīng)變能力的一種管理模式。
簡單來說，業(yè)務(wù)外包是指利用外部最優(yōu)秀專業(yè)化資源來完成傳統(tǒng)上本來一貫由內(nèi)部人員和資源完成的業(yè)務(wù)的一種戰(zhàn)略安排。
業(yè)務(wù)外包與簡單的分包不同，它是以核心競爭能力為中心，重新構(gòu)建企業(yè)的結(jié)構(gòu)和外部關(guān)系。
根據(jù)業(yè)務(wù)外包的定義，業(yè)務(wù)外包是廣義的商業(yè)模式，包括：生產(chǎn)性外包、服務(wù)外包、業(yè)務(wù)流程外包、智力外包和智慧外包等。
“業(yè)務(wù)外包”已成為我國廣泛使用的通用商業(yè)術(shù)語。但我國并沒有“外包法”， 在實(shí)際運(yùn)營操作中缺乏法律依據(jù)。目前我國關(guān)于業(yè)務(wù)外包的法律只有《中華人民共和國合同法》。根據(jù)《合同法》對(duì)業(yè)務(wù)合同管理的規(guī)定，我國有法可依的業(yè)務(wù)外包形式主要有：“租賃、承攬、委托、倉儲(chǔ)、運(yùn)輸、承包、分包”等商業(yè)模式。
因此，根據(jù)《合同法》對(duì)承攬的規(guī)定，勞務(wù)承攬是業(yè)務(wù)外包的一種主要商業(yè)模式。這種商業(yè)模式的合作對(duì)象主要是人力資源公司。究其原因，主要是人力資源公司擁有以下四個(gè)方面的最優(yōu)秀專業(yè)化資源：一是以人力資源活勞動(dòng)為核心價(jià)值；二是以勞務(wù)服務(wù)為主要內(nèi)容；三是以信息化精益勞動(dòng)力管理為治理目標(biāo)；四是以項(xiàng)目制和人單合一為經(jīng)營機(jī)制。提升勞動(dòng)者隱性勞動(dòng)力，實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)力效益最大化。
